Las costas en la división de la cosa común


Las actuaciones tendentes a conseguir la efectiva división de la cosa común no constituyen propiamente un procedimiento de ejecución, aunque se pudiera llegar a acordar la subasta con intervención de licitadores extraños. Se trata de un procedimiento especial en el que no habría (en teoría) intereses contrapuestos entre demandante y demandado y en el que ambos estarían dirigidos al mismo fin de hacer líquido el bien para repartir su importe. Por ello cada parte deberá hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes serán por mitad ya que no habrá pronunciamiento o imposición de costas (con independencia del pronunciamiento de las causadas en la fase declarativa) y no resultaría aplicable el art. 539.2 LEC. 

Ésta es la postura mayoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues concurriendo la voluntad de cumplimiento, no puede entenderse que deba existir efectivo pronunciamiento sobre costas procesales. 

Y, en la misma línea, la SAP SAN SEBASTIÁN, Sección 3ª, de 5 de febrero de 2008 (ROJ: SAP SS 355/2008), resuelve que no sería ejecutada únicamente la demandada del proceso declarativo sino también el propio actor del proceso de ejecución (y en ese solo sentido ejecutante) que igualmente estaría vinculado por el fallo a ejecutar, de tal forma que los gastos y costas que se fueran produciendo deberían ser a cargo de todos ellos y no exclusivamente de la demandada ejecutada. 

Esto es, la existencia de la ejecución dimana de la necesidad de acudir a la vía judicial y de ahí que no tenga aplicación lo dispuesto en el art. 539.2 LEC, siendo así que los preceptos del Código civil ponen de manifiesto que el propio legislador entiende que la división de cosa común sería una actuación conjunta de todos los comuneros y, que en consecuencia habría de sufragarse por todos ellos en proporción a sus respectivas cuotas. 

En definitiva, leemos en el AAP CADIZ, 256/2016, Sección 8ª, de 17 de octubre de 2016 (EDJ 2016/236310) que la jurisprudencia menor modera el criterio de la imposición de las costas a cargo del ejecutado del art. 539.3 LEC cuando se trata de ejecutar una sentencia dictada en el ejercicio de una acción de división de la cosa común ya que no cabría hablar propiamente de ejecutante y ejecutado, pues siendo el bien propiedad de ambas partes, ambas tendrían exactamente los mismos derechos respecto al mismo y, no existiendo oposición del ejecutado, estaríamos ante una situación peculiar en cuanto que no se trataría de una ejecución dineraria ni de una obligación de dar o no hacer, sino de una obligación de hacer, pero con la especialidad de que este hacer sería la venta en pública subasta, lo cual no exigiría ninguna intervención personal del ejecutado, ni dependería de su voluntad, por lo que se consideraría contrario al principio de equidad que los gastos de la subasta y los de asesoramiento jurídico de una de las partes debieran ser sufragados por la contraria. 

Por último, aparece un criterio distinto y singular en la SAP ALICANTE, 168/2011, Sección 6ª del 21 de diciembre de 2011 (ROJ: SAP A 3830/2011) que equipara la oposición a la ejecución con la permanencia en actitud pasiva de una de las partes ante la obligación de hacer, lo que implicaría que hubiera de sufrir las consecuencias de que «la otra parte se vea obligada, por si sola, a interesar la ejecución del título judicial, pues no hay que olvidar que en el proceso civil rige el principio de justicia rogada». Más aún, se advierte que la sentencia que declara la extinción de la situación de indivisión y ordena la subasta del inmueble, constituiría una obligación de hacer que obligaría a ambas partes, siendo así que la parte ejecutada debería acreditar que trató de llegar a acuerdos extrajudiciales en cuanto a la forma de llevar a cabo la división o de interesar conjuntamente la ejecución de la sentencia. Esa omisión, que obligaría a la ejecutante a tener que hacer uso de la asistencia letrada y de la oportuna representación procesal para la apertura de la vía de apremio, implicaría que las costas y gastos fueran a cargo del ejecutado (art. 539 LEC). 

Dejo apuntada una sola nota: ni la oposición equivale a la inactividad, ni el art. 539 LEC contiene una excepción por el hecho de presentar primero la demanda de ejecución y que la petición de la tramitación (que no otra cosa) de la venta en pública subasta, no convierte a una parte en ejecutante sin más, máxime cuando la otra no se opone.

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